取保候审:从能不能批,到取保之后怎么走

家里人被刑事拘留,家属开口先打听的一句话往往是:能不能取保候审。人放出来,一家人先松半口气。但取保候审这条线,从申请、审查、担保,到取保期间的义务、违反的后果,再到它与缓刑的关系,每一步都有规矩。把整条线走清楚,才不会在前半程用力过猛、在后半程栽跟头。

一、取保是判前不关,不是没事了

取保候审,是刑事诉讼法规定的一种强制措施。它解决的是审判之前要不要把人羁押在看守所的问题——把关在看守所换成交保证金或找保证人、在限定范围内配合调查。人是出来了,但侦查、起诉、审判该怎么走还怎么走。取保不是撤案,不是无罪,也不是从轻的承诺。把这个前提说清楚,后面的判断才不会跑偏。

二、什么条件能取保:四种情形

刑事诉讼法第六十七条列了可以取保候审的四种情形:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,取保不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,或者怀孕、正在哺乳婴儿的妇女,取保不致发生社会危险性的;羁押期限届满、案件尚未办结、需要取保候审的。前两种看罪行轻重与社会危险性,后两种看人身状况与办案期限。四种里,实务中适用面广的是第二种。

三、判断的核心,是社会危险性

第二种情形的落脚点,在一句话——取保会不会发生社会危险性。什么叫社会危险性,刑事诉讼法第八十一条给了坐标:可能实施新的犯罪,有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险,可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供,可能打击报复被害人、举报人、控告人,企图自杀或者逃跑。围绕这五项,可能判处的刑罚轻重、有没有前科、有没有固定住所和稳定生活、被害方是否谅解,都会被纳入考量。争取取保,本质就是用证据说明放出来没有这些危险。

第八十一条还写明,认罪认罚要作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。这一点在配套文件里被反复强调:两高一部关于认罪认罚从宽的文件明确,对没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,应当取保候审、监视居住。认罪认罚做得扎实,是争取取保的一条实打实的路径。

四、谁能申请,向谁申请

犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近亲属,以及辩护律师,都可以申请取保候审。向谁申请,看案件走到哪一步:侦查阶段向公安机关,审查起诉阶段向检察院,审判阶段向法院。谁在办案,就向谁提。律师的作用,是评估是否符合条件、准备申请材料、就社会危险性小提交书面法律意见,把该讲的理由讲到办案人心里。是否准予,由办案机关依法决定。

五、保证金还是保证人

取保得有担保。刑事诉讼法第六十八条规定,取保候审应当责令提出保证人或者交纳保证金,二者选其一。选保证人的,保证人要有能力履行保证义务、有固定住处和收入,还得监督被保证人遵守规定、发现违反及时报告;保证人没尽到义务、被保证人又违反规定的,对保证人罚款,构成犯罪的追究刑事责任,这是第七十条划的线。选保证金的,数额按案件情况定;案件了结、没有违反规定的,退还保证金。保证金不是罚款,守规矩就能拿回来。

六、不批怎么办:复议与羁押必要性审查

申请被驳回,不是走到头。一是可以申请复议;二是案情发生变化——证据变了、可能判处的刑期降了——可以再次申请。

还有一条容易被忽略的通道:羁押必要性审查。刑事诉讼法第九十五条规定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,检察院仍应当对羁押的必要性进行审查,对不需要继续羁押的,应当建议释放或者变更强制措施。逮捕确认的只是作出决定那个时点有羁押必要,案子往后走,证据、刑期、身体状况都在变。最高检、公安部2023年的规定列了应当建议释放或者变更的几种情形:证据发生重大变化、可能判处拘役管制或者免刑、继续羁押将超过可能判处的刑期、案件事实基本查清且符合取保条件等。捕了之后,这条通道依然开着。

七、取保期间必须遵守什么

取保不是放飞,而是观察期。刑事诉讼法第七十一条列了被取保候审人应当遵守的五项:未经批准不得离开所居住的市、县;住址、工作单位、联系方式变动的,二十四小时内报告;传讯的时候及时到案;不得以任何形式干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。办案机关还可以根据案情,责令不得进入特定场所、不得与特定人员会见通信、不得从事特定活动、交出护照驾照等出入境和驾驶证件。这些不是摆设。

八、违反规定的后果:从没收保证金到收监

违反上述规定,后果是分档的。第七十一条写明:已交保证金的,没收部分或者全部保证金,并区别情形,责令具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人,或者监视居住、予以逮捕;需要逮捕的,可以先行拘留。第八十一条也规定,违反取保候审规定情节严重的,可以予以逮捕。

判例里,违反规定被收监的不在少数。一起盗窃案,被取保候审人未经批准两次擅自离开居住地、拒不报告行踪、私自摘下电子定位装置,保证人也无力监管,法院据此决定收监执行〔参考（2021）辽0124刑更1号〕。取保期间的表现,直接决定后半程。

九、取保之后又犯罪,从判前不关逆转成数罪并罚

务必警惕的,是取保期间又犯新罪。这不仅让取保失去意义,还会把整个案件推向从重处理。

一起盗窃案,被告人在取保候审期间再次实施盗窃,前罪后罪数罪并罚;而且因为没有如实供述再犯的事实,原判如实供述可以从轻的认定被再审纠正〔参考（2018）苏0602刑再1号〕。另一起盗窃案,被告人取保期间又犯新罪,尚有事实未查清,二审直接撤销原判、发回重审〔参考（2018）浙06刑终14号〕。还有一起,被告人取保候审期间多次盗窃,又系累犯,酌情从重,数罪并罚决定执行有期徒刑五年〔参考（2017）豫1221刑初74号〕。这种负面影响甚至延续到执行阶段——一起掩饰、隐瞒犯罪所得案,法院明确,因系取保候审期间又犯新罪的罪犯,减刑幅度从严掌握〔参考（2023）皖01刑更5542号〕。

十、取保不等于缓刑:两条线,别搞混

不少家属把取保和缓刑当成一回事——人取保出来了,是不是就判缓刑了。这是危险的误解。

取保候审是强制措施,管的是判决之前要不要羁押;缓刑是刑法第七十二条规定的量刑制度,管的是判决之后要不要收监。一个看羁押必要性,一个看量刑条件;一个是判前不关,一个是判后不关。取保只说明判前不必关,不等于判后也不关。取保后判实刑、当庭收监,完全可能发生。前面那几起取保期间又犯罪、又违反规定的案子,恰恰是从判前不关直接逆转成了收押、数罪并罚。

十一、取保后判缓刑,靠的是缓刑实体条件

现实里取保之后判缓刑的也不少,但靠的不是取保过,而是同时满足了缓刑条件——被判拘役或者三年以下有期徒刑、犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响。

这些条件怎么做实,判例给了清晰的路径。一起盗窃案,被告人坦白、认罪认罚、退赔并取得谅解,宣告缓刑〔参考（2021）浙0212刑初255号〕;一起盗窃案,被告人全部退赃退赔、取得谅解、认罪认罚,宣告缓刑〔参考（2024）浙0108刑初232号〕;还有坦白加全部退赔谅解,判拘役并宣告缓刑的〔参考（2023）粤0115刑初558号〕〔参考（2021）苏0114刑初55号〕。取保和缓刑之所以常一起出现,是因为背后有共同的支撑——社会危险性低、认罪悔罪、有固定生活。但支持不等于必然。取保给了一个好开头,真正决定缓刑的,是退赃谅解、认罪认罚这些实体情节有没有做扎实。取保期间怎么过,往往比取保本身对最终结果的影响还大。

（赖红律师,浙江浙杭〔衢州〕律师事务所,执业于浙江衢州,办理刑事辩护案件。文中案例均为公开裁判文书,已脱敏,仅供参考,个案不同,不构成对具体结果的承诺;所引法条、司法解释亦来源公开。刑事辩护普法可见官网 laihonglaw.cn。)

赖红 律师

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